《财经法学》2023年第3期要目概览

3/2023

民事执行根据问题探究

张卫平

烟台大学黄海学者特聘教授、清华大学法学院教授

【内容提要】执行根据是法院实施强制执行的根据，是执行正当性的基础。虽然执行根据在执行法上具有重要的地位，但学术界和实务界关于执行根据的讨论和研究依然还有较大的空间，也存在诸多模糊不清的认识。在执行根据的一般基础性认识方面，执行根据的形成方式与审执分离原则的贯彻程度密切相关，执行根据有效是执行程序有效性的必要非充分条件，也构成执行机关行使解释权的基础。判决成为执行根据的主要条件包括判决确定且终局、判决具有执行力，判决的执行力与既判力在主客观范围上基本一致但在某些特殊情形下存在差异。仲裁裁决在法理上不能独立成为执行根据，我国应当设置司法审查确认程序完善仲裁裁决的执行制度。公证债权文书作为执行根据的法理依据在于强制执行的契约或承诺，由于没有既判力所以需要执行证书对执行力的证明和保障。

【关键词】民事执行法  执行根据  判决的执行力  仲裁裁决 公证债权文书

债权共相与效力殊相：

执行债权的概念厘定

肖建国 

中国人民大学法学院教授

张苏平

中国人民大学法学院博士研究生

【内容提要】在通过强制执行实现实体债权的过程中，理论和实践往往在查封执行标的、责任财产价值维持、实体债权已由生效法律文书确定等意义上使用 “执行债权”的概念，为超出实体债权的特殊效力寻求理论依托，有时也会误将实体债权的归属确定性转用于执行债权。基于物上请求权本就具有的债权属性、物上请求权总是在特定当事人之间发生效力，以及强制执行总是在特定当事人之间施加强制等理由，执行债权以债权为共相，而不必以给付请求权的概念替换。执行债权与个别责任财产存在具体关联，在权利实现路径上具有特殊性，也可以为存在实体瑕疵的执行提供形式依据，并且以债权人撤销权诉讼为其保障方式，因此有必要借助其效力殊相作为分析工具。

【关键词】执行债权 实体债权 物上请求权 责任财产

论我国民事执行立法内容确定技术的四对关系

谭秋桂

中国政法大学诉讼法学研究院教授

【内容提要】处理好民事执行立法与民事执行改革政策、民事执行实践经验、理论研究成果、域外民事执行体制经验的关系，是我国民事执行单独立法内容确定技术面临的重大问题，也是提高我国民事执行法的立法质量、实现民事执行的制度功能的关键所在。其中，关于处理民事执行立法与民事执行改革政策的关系，立法的基本立场应当是既要坚持有法必依，维护法律的权威性，又要容许并鼓励改革，不断推进民事执行现代化；关于处理与民事执行实践经验的关系，应当尊重民事执行的基本规律，防止将习惯做法误作实践经验，尤其要防止将不符合规律的习惯做法当作实践经验写入民事执行法；关于处理与理论研究成果的关系，民事执行立法要做到客观分析其作用、妥善处理其争议、辩证分析其与实践经验的冲突；关于借鉴域外执行实践经验，应当在坚守我国法律传统的基础上，适当吸收域外的典型、可靠和可借鉴的经验。

【关键词】民事执行  单独立法  立法技术  关系

论平台经济领域反垄断的恢复性救济

郝俊淇

中国社会科学院法学研究所助理研究员

【内容提要】加强和改进平台经济领域反垄断，应当统筹垄断行为的认定和救济的制定实施，重视恢复性救济，直击责任主体在规模、范围、网络、数据等方面的不当垄断优势，消除垄断行为对竞争的不利影响，重置有效的市场竞争条件。恢复性救济既可以采取责令停止违法行为、非歧视义务、数据隔离义务、数据共享义务、互操作义务、强制结构性分离等传统措施，也可以采取要求算法共享、责令暂时停业、补贴竞争对手、促进个人数据可携权行使等新型措施。尽管面临反事实状态难于阐述、进入壁垒不易确定、市场可竞争性存疑、时度效不易把握等潜在挑战，反垄断执法机构应遵循有效性、必要性、及时性、可管理性等原则和方略，统筹救济制定、实施、监督、矫正和保障，以充分实现反垄断执法的价值。

【关键词】平台经济 垄断行为 竞争妨碍因素 恢复性救济 救济措施

法律询问答复的类型与适用控制——对 《立法法》第69条的解释

巢永乐

上海交通大学凯原法学院博士研究生

【内容提要】传统观点认为法工委的法律询问答复与全国人大常委会的立法解释存在功能混同的问题，使得该制度在民主正当性与治理有效性之间存在一定张力。但上述立场难以成立。在职权属性上，二者具有本质区别。前者是人民代表大会制度下兼顾民主与效率的结果，具有决策咨询属性；后者是全国人大常委会监督法律在不同法域实施与司法解释的重要手段，具有监督权属性与终局性。在功能类型上，法律询问答复虽大多以 “解释法律”为基本表征，但其主要用于协调组织事务、调控立法争议以及为执法、司法活动提供参照等法政实践，是司法解释难以涉猎与立法解释无需介入的领域。为规范法律询问答复的具体适用，应从法解释学的角度明确制度展开的管辖范围、程序规范及监督机制三项要素。而无需诉诸制度废除或主体变更等根本性改革方案。

【关键词】立法权  法律解释权  全国人大常委会  民主与效率

违反强制性标准的合同效力认定

周宇

福建江夏学院法学院讲师

【内容提要】强制性标准是为保障生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要，由法律规定强制实施的标准。当前违反强制性标准合同效力的解释路径存在不足，尚待重构。强制性标准与法律属于不同的范畴，应区分标准与法律；强制性标准不是法律，不能直接影响合同效力。强制性标准的强制效力来自法律，影响合同效力的是引用该标准的法律规范。法律引用标准是为了实现法律对技术领域的管理，其规范目的并非在于否认合同效力，因此，不能依据《民法典》第153条第1款认定合同因违反强制性标准而无效。强制性标准是科技伦理以及技术秩序的集中体现，违反强制性标准的合同本质上构成违背公序良俗。因此，违背公序良俗是认定违反强制性标准合同无效的主要依据。

【关键词】强制性标准 技术法规 公序良俗 科技伦理

非典型合同和典型合同中的参照适用

王雷

中国人民大学民商事法律科学研究中心副研究员

【内容提要】根据《民法典》第467条第1款，非典型合同在直接适用合同编通则和参照适用最相类似典型合同的规定之间，没有先后顺序之分。要根据区分技术，区分面对的是非典型合同法律适用的总则式问题还是分则式问题，通过直接适用合同编通则实现总则的归总则，通过参照适用典型合同规定实现分则的归分则。无论是非典型合同对典型合同有关规定的参照适用，还是典型合同彼此之间的参照适用，相似性论证是关键，相似性论证是要对比非典型合同和典型合同、两个典型合同彼此之间的主给付义务，重点围绕合同的性质和目的，结合合同分类标准，多角度观察分析，求同存异，恰如其分。参照适用通过同其所同，填补法律漏洞；通过异其所异，对被参照适用的法律规定进行适当变通调适，避免不合宜的等量齐观。非典型合同和典型合同中的参照适用方法塑造了不同于补充适用方法语境下的别样总分关系，也释放了民法典的体系效应。

【关键词】非典型合同 典型合同 参照适用 相似性论证

安全作为个人信息保护的法益

贺彤

东南大学法学院博士研究生、东南大学人权研究基地研究人员

【内容提要】法律创设的查阅、更正、删除等权利不是个人信息保护的目的。人格、财产权利损害非由违法处理个人信息直接、定然造成，而应归咎于后续独立的实害行为，故人格、财产权利非违法处理的侵害对象，亦非个人信息保护的直接目的。违法处理的直接后果是使权利被侵害的风险升高，其侵犯的利益是安全。安全减损引起注意义务的增加和法律资源的消耗等利益变动，但由于此等利益差额无法举证和计算，亦未产生可预见的危险，故无法适用侵权救济。与侵权保护相区别，《个人信息保护法》设置了处理规则、权利义务、职权和责任等规范，其目的并非弥补损失，而是保护和恢复安全法益。个人信息保护与侵权保护相对独立，《个人信息保护法》第69条是两种保护规范的衔接规定。

 【关键词】违法处理个人信息 实害行为 识别性 侵权保护 安全法益

《民法典》视阈下违约金司法酌减规则的区分适用论

覃榆翔

中国政法大学民商经济法学院博士研究生、经济师

【内容提要】衡诸学术、实务两界，素有违约金司法酌减规则是适用于惩罚性违约金，还是补偿性违约金的论争。在《民法典》时代，宜从功能主义出发，依据当事人的合意内容对违约金做出补偿功能与压力功能的区分。详言之，当事人若是以督促履约作为违约金的合意内容，构成压力功能的违约金；若是以损害赔偿的预定为合意内容，则构成补偿功能的违约金。至于对违约金功能的识别，可在附条件法律行为的技术理路下，通过观察违约金生效条件的内部构造得到实现。据此，在违约金发挥压力功能的场合，只需顾及违约金合意的形成是否符合合同效力控制规则的要求，而不存在违约金司法酌减规则的适用空间；但在违约金发挥补偿功能的场合，特别是对最高损害赔偿的预定而言，囿于违约金司法酌减规则适用过程的实质是损害赔偿规则思路的运用，因而适用违约金司法酌减规则有其法理基础和制度空间。

【关键词】压力功能 补偿功能 功能的识别 合同效力控制规则 违约金司法酌减规则

论违约金的履约担保功能

——兼论违约金酌减规则

张厚东

北京大学法学院博士研究生

【内容提要】补偿性违约金由合意事实直接上升为法定规范类型，致使出现名实不符之下的司法困境。补偿性违约金因系属损害赔偿之预估，难谓独立的私法制度，且事后调整也无需借助于酌减规则。与之相比，立足于交易实践，违约金附属于合同给付义务而存在，乃是作为债务履行的威慑机制发挥着履约担保功能，这构成了违约金的制度基础。同时，为了规制违约金内在惩罚性的异化倾向，法官根据违约方的请求可予以事后调整以防止不公情形，也即违约金酌减规则。在酌减过程中，一是应遵循不酌减为原则、酌减为例外的基本立场，结合具体的交易形态，准确把握过分高于损失的含义，而不能以违约金高于实际损失这一事实判断直接推演出酌减这一内含价值抉择的法律后果；二是酌减规则的目的在于发现真实的履约担保功能，而非直接降至实际损失的程度。随着社会经济的发展，违约金的制度面貌和内在功能日益呈现出多元化形态，法律亦应对此持开放态度，实现法律和社会的共同成长。

【关键词】补偿性违约金 惩罚性违约金 履约担保 酌减规则 实际损失

中国反海外腐败执法障碍的类型化及其应对

敖博

中国人民大学刑事法律科学研究中心与美国纽约大学法学院联合培养博士研究生

【内容提要】自《刑法修正案（八）》将 “对外国公职人员、国际公共组织官员行贿”入罪以来，尚无以该罪定罪的刑事案件，由此形成了规范文本与刑事司法间的 “执法落差”。这一现象由实体法、程序法及 “外源性”障碍共同导致。实体法层面的执法障碍主要表现为刑事管辖权依据的部分缺失、单位刑事归责基础的弊端以及对该罪社会危害性评价的不足，对此应主要从立法论与解释论层面作适应性调整，并引入组织体刑事责任理念。程序法层面的执法障碍主要集中于线索获取、证据收集、刑事审判三个阶段，对此可通过以 “公司警务”与 “刑事合规”为核心的非庭审解决模式来解决。“外源性”执法障碍主要表现为经济场域对刑事司法场域运作逻辑的塑造，但在国际反海外腐败执法发生重大变化的背景下，应重新评估 “囚徒困境”对我国企业“走出去”所能产生的经济红利。

【关键词】对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪 海外腐败 执法障碍 合规建设

禁诉令成文立法模式探讨

——以国际民事诉讼管辖冲突为背景

季澄珏

南京大学法学院博士研究生

【内容提要】禁诉令与行为保全的互动纠葛引发国际私法与民事诉讼法学界的双向关注，两项制度虽同有 “禁止一定行为”的内涵，却不能据此得出行为保全容纳禁诉令的结论，国内司法将禁令制度划入行为保全的做法并不可取。面对禁诉令的引入与建构，应充分研究禁诉令的成文立法模式，尤其是该制度在民事程序法中的体系定位。以行为保全为禁诉令之法律依据实为忽略了两者之间的深层差异：从功能特性入手，我国的行为保全与德国法中定暂时状态之假处分相似，是维持诉讼状态的预防性程序措施；孕育自英美法系司法实践的禁诉令，天然呈现出衡平特征，除限制个案当事人以保障内国诉讼程序之外，已成为公认的调节国际平行诉讼的支柱性工具，具有独立创制的必要性与可行性。

【关键词】国际民事诉讼 禁诉令 行为保全 权利保护 平行诉讼

学生助理：袁婉宁

财经法学

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